Na quinta-feira, 8 de outubro, o ministro Luiz Fux, relator da ADPF 1.144 (ação do Progressistas contra o despacho que deu origem à Pet 12.100, matriz da Operação Tempus Veritatis), determinou à Secretaria Judiciária do Supremo Tribunal Federal que franqueasse ao seu gabinete, em 48 horas, acesso integral aos autos do Inquérito 4.781 (o das "fake news"), do Inquérito 4.874 (milícias digitais) e das Petições 10.405 e 12.100. No dia seguinte, o presidente da Corte, ministro Edson Fachin, negou o acesso ao inquérito-matriz, sob o argumento de que ainda há 104 procedimentos a examinar antes do arquivamento definitivo.
A imprensa, quase em uníssono, noticiou que Fachin "negou pedido de Fux". Eis o primeiro equívoco, e ele não é apenas semântico. É nele que mora a inconstitucionalidade.
Ocorre que Fux não pediu. Determinou. O relator de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental não pede licença para instruir o processo que lhe foi distribuído. A Lei nº 9.882/1999 (art. 6º, § 1º) autoriza expressamente o relator a requisitar informações adicionais e a ouvir as partes dos processos que ensejaram a arguição; o Regimento Interno do STF atribui-lhe o dever de ordenar e dirigir o processo. Foi exatamente isso o que Fux fez: um ato jurisdicional instrutório, dirigido à secretaria do próprio tribunal, para conhecer o objeto sobre o qual terá de decidir. Ele próprio sintetizou a premissa: "Os autos de um processo pertencem ao Tribunal, não ao Ministro que o relata". Ordem de relator, no exercício da jurisdição, ninguém pode simplesmente negar. Nem o presidente do Supremo.
Presidente não é corregedor de ministro. As atribuições da Presidência do STF são de direção, representação e administração da Corte. Em nenhum ponto da Constituição, da Lei nº 9.882/1999 ou do Regimento Interno há poder para que o presidente reveja, suspenda ou recuse cumprimento a ato de instrução praticado por outro ministro em processo de sua relatoria. Contra decisão monocrática de relator, o sistema prevê o agravo regimental, a ser julgado pelo colegiado, não um despacho da Presidência. Decidir de outro modo é instituir, por via oblíqua, uma hierarquia entre ministros que a Constituição não conhece, e ferir o juiz natural da ADPF 1.144 (CF, art. 5º, LIII), que é Fux, e não Fachin.
A ironia evidente é que foi o próprio Fachin quem, em setembro, ao intervir na crise entre os ministros André Mendonça e Flávio Dino, censurou a prática de ministros desafiarem horizontalmente as decisões uns dos outros. Agora, pratica o mesmo, só que, ainda pior e atentatório à República, de cima para baixo. O sigilo protege a investigação, não a esconde do juiz e nem pode se eternizar. A Súmula Vinculante 14 assegura ao defensor acesso amplo aos elementos de prova já documentados. Se o advogado do investigado tem esse direito, com mais razão o tem o ministro a quem incumbe julgar a constitucionalidade do próprio procedimento. O sigilo resguarda a apuração contra terceiros; não cria um feixe de autos imune ao controle do tribunal a que pertence. Entender o contrário é admitir uma persecução penal que nenhum juiz pode examinar, sendo esta, inclsuive, a definição exata de regime de exceção.
Vale lembrar que, em 2020, ao relatar a ADPF 572, o mesmo ministro Fachin defendeu que os investigados tivessem acesso aos autos do inquérito. E a própria Presidência reconheceu, agora, que três dos quatro conjuntos de autos requisitados já são públicos. Resta vedado justamente o Inquérito 4.781 — aquele cuja legitimidade está no centro da controvérsia.
Sete anos e meio de inquérito, a duração é que é irrazoável, portanto, inconstitucional, ilgal e antidemocrática. O famigerado, arbitrário e abusivo inquérito das "fake news" foi instaurado de ofício em março de 2019, pela Portaria GP nº 69, sem provocação do Ministério Público e com relator designado sem sorteio. Já ultrapassou todos os prazos imagináveis, a começar pelos do art. 10 do Código de Processo Penal, e afronta frontalmente a razoável duração do processo, garantia do art. 5º, LXXVIII, da Constituição. O próprio Fachin anunciou que a meta de sua gestão é encerrá-lo.
Ora, se o destino declarado é o arquivamento, não há diligência sigilosa a proteger contra um ministro da própria Corte. E, findos os autos, nada mais justifica o segredo. A publicidade dos atos do poder público, como o nome, a semantica e a etimologia da palvra indica e o direito impõe, é a regra, e o sigilo, a exceção (CF, arts. 5º, LX, 37, caput, e 93, IX; Lei nº 12.527/2011, art. 3º, I). Prometer transparência só depois do arquivamento, como fez a Presidência, é instituir uma publicidade a prazo: o controlado escolhe quando, como e o quê o controlador poderá ver.
É preciso passar a limpo esse tempo sombrio. Venho sustentando, há anos, que o inquérito das "fake news" e seus desdobramentos produziram um acervo de violações sem precedentes na história republicana: censura prévia a veículos e cidadãos, quebra de sigilo de fonte, prisões de manifestantes e baderneiros tratados como golpistas armados, julgamentos sem juiz natural e sem duplo grau de jurisdição, e sucessivas afrontas ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa e à presunção de inocência. São garantias que o Estado de Direito assegura, sem hesitar, até a latrocidas, estupradores, pedófilos e corruptos de toda sorte. Não podem ser negadas a quem quer que seja, muito menos ao próprio juiz encarregado de verificar se foram respeitadas.
Há argumentos em favor de Fachin, e é honesto enfrentá-los, apesar de cada vez mais raro na ciência e no debate jurídico e político. Dir-se-á que, desde 9 de setembro, é ele o relator do Inquérito 4.781 e, portanto, a autoridade responsável por seu sigilo; que os autos contêm dados de terceiros jamais denunciados, merecedores de proteção até a triagem dos 104 procedimentos; que a decisão evita nova escalada de atritos internos num tribunal já conflagrado; e, como sustentou o PDT na própria ADPF, que a arguição não pode servir de sucedâneo recursal contra atos impugnáveis no processo de origem.
Nenhum desses argumentos, porém, autoriza a negativa. Ainda que Fachin acumule a relatoria do inquérito, a controvérsia entre dois ministros sobre o acesso a autos do tribunal deveria ser levada ao Plenário, e não resolvida por quem é parte do impasse. A proteção de terceiros justifica cautelas no modo de acesso — sala segura, registro de consultas, vedação de cópia —, jamais a recusa ao julgador. E o cabimento da ADPF é questão que o relator só poderá enfrentar depois de conhecer os autos, como o próprio Fux ressalvou. Quanto à "pacificação", não se pacifica um tribunal escondendo dele os seus próprios processos.
O presidente do Supremo não é instância revisora de ministro relator, repita-se, e o sigilo não é oponível ao juiz da causa. A decisão de Fachin é inconstitucional na forma, porque usurpa a jurisdição do relator da ADPF 1.144, e no conteúdo, porque converte a publicidade em favor concedido a prazo. Um tribunal cujo presidente decide o que um de seus ministros pode ou não ver deixou de ter um problema com um inquérito: passou a ter um problema consigo mesmo. Sigilo contra o juiz não é cautela processual. É a confissão de que há algo que não resiste à luz.
Georges Humbert é advogado, Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP, com pós-doutorado pela Universidade de Coimbra (Portugal) e pela Unicuritiba. Autor de mais de 40 livros, entre eles "Da teoria geral do direito ao ativismo judicial" (GZ Editora). Presidente do IbradeS — Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade.